【劳动争议】塘沽律师成功代理外地员工诉东丽某公司经济补偿金案

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(本案例为王胜言律师亲办的真实案例，因保护当事人的隐私，本案例中人物均为化名。为便于叙事，案情情节略有调整）

1、案情介绍

张某于2009年6月与天津市XXX电子有限公司建立劳动关系，在江苏省南京市工作，先后任品质部担当和品质部主管职务，双方未签订书面劳动合同。在职期间，张某一直认真努力工作，公司也经常安排张某在公休日加班，但未足额支付加班费。自入职之日起，公司一直未给张某缴纳各项社会保险。自2014年10月，公司开始拖欠张某的工资不予发放，让张某主动辞职，拒绝给予补偿， 由于不能达成一致，张某找到王胜言律师请求帮助代理其提起劳动仲裁。

2、法律分析

根据我国《劳动合同法》第38条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。故王胜言律师指导张某向公司以未依法为其本人缴纳社会保险、拖欠工资为由与公司解除劳动关系。确认解除劳动关系后，律师代其向天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：

1）请求支付解除劳动合同的经济补偿金23629元。

2）请求支付2013-2014年度的带薪年休假工资3950元。

3）请求支付2012-2014年度公休日的加班费41245元。

4）请求支付拖欠的2014年10月1日至2014年11月27日的工资8625.72元。

5）请求支付拖欠工资的25%的经济补偿2156.43元。

焦点一：用工形式是否属于非全日制用工

对于经济补偿金和年休假，公司辩称双方是非全日制劳动关系，每日工作四小时且不坐班的形式，故不同意支付经济补偿金和年休假工资。对此，律师认为：公司主张双方是非全日制劳动关系并未提交任何证据加以证明，且工资系按月结算，故不符合《劳动合同法》第七十二条关于非全日制用工的规定（非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日），故公司用工形式为标准工时工作制。

焦点二：公司主张外派员工停工是否成立？

对于拖欠的2014年10月1日至2014年11月27日的工资，公司认为：张某自2014年10月1日便开始停止工作，没有提供任何劳动，故不存在拖欠工资之说。

律师认为：2014年10月1日之前，公司是根据员工的出勤情况和工作表现发放工资，这一点可以从银行流水显示的月工资存在差异体现。

公司对于张某在2014年10月未出勤缺乏任何证据，鉴于证明张某出勤情况的考勤应由单位保存提供，公司未能提供应承担不利后果，故应认定外派员工在2014年10月1日014年10月1日至2014年11月27日的出勤，司应向其发放此期间的工资，同时支付拖欠工资的补偿金。

3、仲裁裁决

   天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会做出裁决：公司向员工张某支付解除劳动关系的经济补偿金23629元、拖欠工资的经济补偿金1976.78元，拖欠工资7907.11元，年休假工资3504.92元。 

4、律师建议

【致员工】

在外地工作的员工，应注意与单位签订书面劳动合同，以防止公司恶意否认劳动关系。同时，应注意保存劳动报酬的证据，最好的方式是要求单位通过银行代发工资。

【致用人单位】

1、在招聘外地工作的员工在当地工作时，也应注意及时与员工签订书面劳动合同，并做好考勤的记录和管理工作。签订书面劳动合同可以明确约定员工的工资报酬，工作时间，用工形式。

2、对于非全日制工人，虽然法律并未强制要求签订书面劳动合同，但如果不签订书面劳动合同，公司的风险依然很大，因为员工在外地工作，尤其是只有一两个员工驻外地工作的情况下，公司对其管理的证据必然很少，当缺乏非全日制用工的证据时，则应认定用工形式为标准工时工作制。在满足法定解除或终止劳动合同情形时，用人单位应支付经济补偿金。同时，未签订书面劳动合同也存在员工主张双倍工资的法律风险。

5、法条链接：

《劳动合同法》

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

　 （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

　 （二）未及时足额支付劳动报酬的；

　 （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

　 （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

　 （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

　 （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

　 第六十八条　【非全日制用工的概念】非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

　 第六十九条　【非全日制用工的劳动合同】非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

　 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

　 第七十条　【非全日制用工不得约定试用期】非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

　 第七十一条　【非全日制用工的终止用工】非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

　 第七十二条　【非全日制用工的劳动报酬】非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

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